当我们说到可能称之为立法技巧的时候，尽管宪法之间有一些差别，但其法律体系似乎有许多共同之处，宪法是法律文件，所以，由法学发展起来的解释方法成为正确理解宪法条文的基本工具。
而且，由于宪法和法律中并没有明确的法律监督权规定，也没有司法权的规定，二者并非基于同一标准划分的结果，因此将其归入任何一种权力，都必须建立在事实归纳和概念重构的基础上。(12)参见：孙谦《中国的检察改革》，《法学研究》2003年第6期。
具体参见：王利明《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第8页。因此，区别于西方经典的司法权概念，我国司法权具有独立性、连锁性、层次性和过程性等特点。根据上述对司法权的界定，可将检察院的职权从总体上区分为司法权和法律监督权，从而保持法律体系和制度体系内的逻辑一致性，也符合实践的发展，并为检察制度改革提供了空间。第二，1949-1978年检察院的职能主要是打击犯罪和维护法制统一，1979年至今检察院的职能趋向于打击犯罪和保障人权与法律监督并重，检察院拥有的权力性质和功能逐渐多元化。我国的检察权概念最初移植于前苏联，主要基于列宁1922年在《论双重领导与法制》一文中的论述：检察机关和任何行政机关不同，它丝毫没有行政权，对任何行政问题都没有表决权。
林钰雄《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第67页。因此，在宪法修改草案中，不仅坚持原来各项检察职权的规定，且进一步明确规定：‘中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。巴尔金不仅仅在理论上用他的活原旨主义调和活宪法主义和原旨主义，而且把他的这种理论运用于一系列实际的宪法解释问题。
当法官违背宪法原旨的时候，他们可以声称自己是在遵循先例。这一美国宪政的人类学研究进路其实早已经为其他学者所提倡，Paul Kahn, The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship.University of Chicago Press, 1999. [59]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.81. [60]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.75. [61]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.81. [62]Arthur O. Lovejoy, The Great Chain of Being: A Study of the History of an Idea, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1936. [63]Carl Schmitt.Constitutional Theory, Jeffrey Seitzer trans, Durham: Duke University Press, 2008. [64]Paul Kahn, Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, New York: Columbia University Press, p.125. [65]Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Bobbs-Merrill, 1962; John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1980; Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1990; Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1977. [66]Paul Kahn, Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, New York: Columbia University Press, p.13. [67]Giorgio Agamben, Profanations, Jeff Fort trans, New York: Zone Books, 2007. 【参考文献】 {1}赵晓力：以共和反对民主：《联邦论》解读，载《清华法学》2010年第6期。[45]但在巴尔金看来，这种理论更多地是一种神话美国宪政的叙事，它无法正确地解释法官和其他个人在面对宪法议题时是如何思考和实践的。一些活宪法主义者，例如大卫#8226;斯特劳斯(David Strauss)，认为美国是普通法宪政主义，美国的宪法发展非常依赖于司法和非司法的先例。
如果要保存和遵从制宪者的意志，就必须对这些无意识的语言变迁加以抵抗，通过对原始含义的探寻来辨认制宪者的意志。即使在被认为最可能集中体现人民意志的宪法和最清晰明确的宪法规则中，人们也无法准确地分辨到底什么是人民的意志。
[15]在第10章，巴尔金则主张，权利法案可以通过宪法第14修正案中的特权或豁免权条款(privileges or immunities clause)，而不是正当程序条款而适用于各州。原旨主义捍卫宪法的口号虽然漂亮，但在自由派学者的轮番攻击之下，原旨主义者马上发现了其理论存在着很多问题。当宪法规定每个州只能有两名参议员，总统必须大于35周岁，总统选举每4年举行一次，这些清晰的规则会为每一名起草者和每一名公民所清晰地理解。美国的宪政体系逐渐演化，而先例反应了许多个人的集体智慧。
从某种程度上说，巴尔金不仅解构了原旨主义的原始意图或理解，而且解构了人民形成统一意志的可能性。而当法官违背先例的时候，他们又可以声称自己是在遵循宪法原旨。原旨主义，不论其探寻的是宪法起草者的原意，批准宪法的人民的原意，还是宪法文本的原意，都是一种向后看的视角。巴尔金认为，特权或豁免权的原始含义其实就是权利(right)，第14修正案规定任何州都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律，这就是期望限制州的权力，使得权利法案在州也能适用。
[1]在原旨主义者看来，宪法原意对后来者的约束，这是宪政主义的根本所在。在寻求原旨主义的时候，人们坚信宪法中隐藏着人民的声音，并且愿意放弃所有的自我意识以保存人民的意志。
保守派原旨主义对活宪法主义的指责和诉诸原始意图的一个重要理由是，诉诸原始意图将最大限度地约束法官，避免博克所说的政治对法律的引诱(the political seduction of the law)。例如，约翰#8226;麦克基尼斯(John McGinnis)和迈克尔#8226;拉帕帕特(Michael Rappaport)指出，那些采用超级多数规则的人很可能是非常小心谨慎的(risk averse)，他们应当不会同意将适用宪法条款的权利交由后代。
通过分析，本文将表明，巴尔金对活宪法主义和原旨主义的理论批判非常令人信服，活宪法主义和原旨主义并没有真正恰当地理解宪法和宪法解释。而既然标准和原则中并不存在统一的意志，解释者也就不用像对待规则那样为制宪者的意志所约束了。它是一项人们可以为之献身的意义的源泉，而不是一项人们可以在发现对自身不利的时候可以随意抛弃的契约{4}。在此之前，原旨主义被视为是保守主义的专利，保守主义者也经常以宪法捍卫者自居。[11]具体来说，当宪法文本提供一个明确规则的时候，宪法的解释者就必须遵循那个详细的规则。[59]事实上，巴尔金认为宪法不仅仅提供了宪政救赎的途径，而且更提供了宪政救赎所必须的热情或信仰。
而对于巴尔金理论中具有严格约束力的宪法规则，问题则要更为严重。因此原旨主义很快转向了批准者，也就是宪法及宪法修正案制定时美国人民对的宪法的理解(original understanding)。
一旦我们深入到历史的细节，我们就会发现，人民的意志太过分散，太过模糊，太过变动不居。[51]因此，可以说规则是为了原则而设计的，而不是相反。
[27]沃伦法院和伯格法院对宪法的扩张性解释引起了保守派的不满，他们指责沃伦法院和伯格法院违背了宪法的原旨，是一种司法能动主义(judicial activism)。在这种信仰和宗教的视角下，美国宪政的实践将能够得到最深刻的理解。
[31]其后，重量级的保守主义者诸如罗伯特#8226;博克(Robert Bork)和最高法院大法官安东尼#8226;斯卡利亚(Antonin Scalia)也加入原旨主义的阵营，使得原旨主义保持了持续的影响力。对于他们而言，进行宪法解释并不是一项理性的过程，相反，进行宪法解释是一次自我牺牲的历程。在一个表面上世俗化但却实际上仍然保持宗教特征的实体中，原旨主义是人民这一上帝能够被持续信仰的必要叙事，是维持阿甘本所谓的世俗化社会却非渎神化社会的必要信仰。或许当时的绝大多数人认为学校中的种族隔离政策并不违反平等保护，但这并不妨碍当代的解释者们寻求对宪法的最佳解释，认定隔离但平等(separate but equal)的政策违反第14修正案。
[29]一年后，劳尔#8226;伯格(Raoul Berger)发表了《司法治理》一书，认为最高法院对第14修正案的解释违背了制宪者的原初意图。[6]巴尔金的这本著作在美国宪法学界引起了巨大的反响桑福德#8226;列文森教授(Sanford Levinson)在为此书写的推荐中认为，该书为自德沃金《法律帝国》发表以来最重要和最出色的宪法理论著作。
在巴尔金的理论中，宪法解释应当和计划的制定与实施一样，并不单方面的依靠对话中的理性或决策中的意志，也并不迷信过去或抛弃过去，而是应当同时依靠理性和决策，实现过去的承诺和当代人之间的对话。保守派原旨主义的自欺欺人还表现在约束法官这一命题上。
对此，巴尔金没有简单地将制宪者和当代人的理性与意志对立起来。在第四部分，笔者将分析巴尔金的活原旨主义的漏洞，为什么他的理论也犯了同样的错误。
巴尔金为何要调和活宪法主义和原旨主义两种看上去截然相反的理论进路？他对于二者的调和会成功吗？在本文中，笔者将对这些问题进行分析和回答。上帝的意志仅仅因为其权力而成为意志，在上帝的意志中不存在可以凭人类理性而理解的统一和谐的自然秩序。这一点在巴尔金看起来是可行的，因为无论宪政实践有可能产生多么非正义的后果，宪法本身都可以成为美国人民进行宪政救赎的途径。[33]在共和党议员看来，宪法的原旨必须加以捍卫。
[52]因此制宪者在制定宪法时，规定参议员由每个州的州议会选出而并非由人民直接选出，希望借此来保留共和政治，以共和反对民主。可以看出，一旦某种行为和规则背后的原则没有任何冲突，这种行为就难以受到规则严格的约束。
作为一种政治行动，巴尔金的自由主义政治或许要更加正义和高贵，但作为一种理论，巴尔金的活原旨主义并没有真正的理解原旨主义和美国宪政。巴尔金希望做一个胆怯的(faint-hearted)的解构主义者，只解构制宪者的原始意图，但问题是，一旦这种解构开始，宪法本身也将被解构，无论是宪法的原则、标准还是规则都将不具有约束力。
[56]而当人们利用宪法解释改变制宪者最初的意图，例如保护妇女权利、促进言论自由、扩大联邦权力保护环境和通过民权法案，人民又同样会视之为宪法的胜利，视为美国宪政主义的伟大成就，骄傲的源泉。[18]在一些条款中，词语的含义会因为时间的变迁而变化，从而使得条款本身也发生意想不到的变化。